摘要：有人认为这是一个没有悬念的“民告官”案件，依法原告胜诉，依情被告胜诉，对此说法儿是否正确，笔者不想作太多的评价，因为百姓心中自有一杆称。

　　关键词：行政诉讼 民告官

　　安徽省司法厅于2007年元月22日作出处罚决定，吊销六位律师的执业证书，该六位律师中的四位已向合肥市庐阳区人民法院提起行政诉讼。笔者认为，安徽省司法厅的行政处罚存在以下八个法律问题：

　　一、安徽省司法厅的“核心证据”不合法？ 

　　安徽省司法厅自称处罚律师的“核心证据”就是阜阳市颍东区法院对受贿法官的刑事判决书。然而，在上述刑事判决书中，受处罚律师的诉讼地位只是证人，且是未被通知到庭质证的证人。上述判决书不可能也无权对证人的行为是否构成行贿作出认定，也即司法厅的“核心证据”并不能直接证明被处罚律师的行为就构成行贿。同时，上述判决书也即司法厅的“核心证据”存在如下问题：

　　1、把没有任何请托事项的送礼或朋友间的礼尚往来认定为受贿，是严重地实体错误。

　　上述判决不仅把法官家中有红白喜事时收受他人数额较小又无具体请托事项的受礼认定为受贿，甚至对具有几十年交往的朋友间正常的双方互送礼金、礼物，数额大至相等的，且未谋取任何不当利益的受礼认定为受贿，此与《刑法》第三百八十五条“国家工作人员利用职务上的便利、索取他人财物的，或者非法收受他人财物、为他人谋取利益的，是受贿罪”的规定不符。因为受贿罪的一个最关键的特征就是“权钱交易”，如果没有具体权钱交易的证据就不能认定为受贿。对此，湖南省岳阳市中级法院在临湘市原副市长余斌受贿案中就认为“余斌收受王某财物与将此业务交给王某来承担之间不存在必然联系，因此，余斌收受王某5万元不属于事后受贿，而为非法所得；其送给余斌的5万元没有具体托请事项，检察机关也没提供双方有请托合意的证据，所以，这两笔钱的指控不具备受贿罪的构成要件，应为非法所得。被告人余斌提出的收受此两笔财物不构成受贿罪的辩解意见，法庭予以采纳”（以上引自2005年8月10日新华网，来源人民法院报）。而在原阜阳市中级法院副院长王建民受贿一案中，安徽省池州市中级人民法院经审理认为：“有些钱是亲朋好友春节期间给小孩的压岁钱，有些钱王收了以后，还回馈了价值不菲的礼物，12名法院干警逢年过节给王送钱物，并无具体托请事项，不构成受贿罪”。“关于王收受安徽某物业有限公司董事长杜某现金9万元，价值77.4万元门面房一间的指控，法院认为无证据证明王为杜某谋取了不正当利益”，因而没有认定为受贿（以上引自2006年8月20日《法制日报》）。

　　《刑法（分则）及配套规定新释新解》也认为“在逢年过节、生病住院、婚丧嫁娶、子女当兵、升学等家庭有关的”送礼，又没有具体托请事项或谋取特定利益的，不属于受贿。

　　对照上述法律规定、条文释义及判例，我们不难看出，阜阳市颍东区法院对有关被告收受礼金的行为认为受贿是错误的。

　　2、没有通知证人到庭质证，是严重地程序违法。

　　《刑事诉讼法》第一百五十一条规定：“人民法院决定开庭审判后，应当进行下列工作……四.传唤当事人、通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书最迟在开庭三日以前送达”。第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言和经过查实以后，才能作为定案依据”。而阜阳市颍东区法院在审理上述案件时，一没通知证人到庭，二没让诉讼各方当庭听取证人证言，这是严重地程序违法。尽管有人称刑事诉讼证人不到庭是十分普遍的事，但目前存在的刑事诉讼证人不到庭往往是法院通知了证人，是证人出于各种原因而不愿到庭，而法院压根儿就不通知证人到庭的现象则是十分罕见的。在本案中，不是证人不愿意出庭质证，而是法院根本就没有通知证人到庭，并且就本案而言，证人一旦到庭质证，公诉机关对受贿法官关于收受部分律师礼金为受贿的指控也就无法认定了。

　　基于上述情况，对照相关法律规定，如果还有人认为安徽省司法厅的“核心证据”是“合法有效”的，那他至少是一个与法律无缘的人。

　　二、安徽省司法厅认定律师的行为构成行贿没有法律依据。

　　安徽省司法厅开始认为自己是依据阜阳市颍东区法院对受贿法官的刑事判决书，认定律师行贿的。而当被处罚的律师提出自己在受贿法官判决书中的法律地位是证人，相关刑事判决书是针对刑事被告人而非针对证人的判决，相关刑事判决书不可能也无权对证人（且是未被通知到庭质证的证人）的行为是构成行贿作出认定时，安徽省司法厅又称自己可以依职权认定律师的行为是否构成行贿。而当被处罚律师要求司法厅拿出法律依据时，司法厅只说是依据《律师法》第四十五条第二项的规定。被处罚律师则认为《律师法》第四十五条第二项规定仅赋予司法行政机关的行政处罚权，而不存在对律师行为是否构成行贿的认定权。笔者认为，《律师法》第四十四条第二项的规定“律师……向法官行贿”应是指“经人民法院认定构成行贿犯罪或者犯罪情节轻微，依照刑法规定是不需判处刑罚的，人民检察院作出不起诉决定的”行贿行为（见卫生部《关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定》），因为《中华人民共和国宪法》第三十三条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。因而，安徽省司法厅认为自己有权认定律师的行为是否构成行贿的观点是错误的。

　　三、安徽省司法厅认定律师“行贿”的标准和构成要件是什么？

　　如果说安徽省司法厅认为自己有权认定律师的行为是否构成行贿（且不论有无法律依据），那么安徽省司法厅能否就自己认为的“律师向法官行贿”行为的定义作出一个概括，并说明它的构成要件呢？这个“行贿”行为是否不需要《刑法》中“行贿犯罪所必备的”“为谋取不当利益”的这必要要件？与《律师法》第四十五条第八条规定的“律师……向法官送礼”又有何区别？直到2007年9月7日合肥市庐阳区人民法院开庭审理被处罚律师诉安徽省司法厅一案的庭审中，安徽省司法厅的代理人面对被处罚律师的上述发问，也只能“顾左右而言他”。

　　四、安徽省司法厅提前“扣证”的法律依据是什么？

　　安徽省司法厅对被处罚律师立案调查是在2006年11月才开始的，而早在2006年5月律师执业年检时，安徽省司法厅就把相关律师的执业证书给扣押了。庐阳区法院开庭审理本案时，针对原告律师的质问，被告安徽省司法厅的代理人称“扣证”不是行政处罚，只是一种“暂缓注册”，而“暂缓注册”是他们的一种习惯做法。而原告认为这种“习惯做法”的损害程度比停止执业的处罚还要严重。并且在扣证的六个多月里，安徽省司法厅并未作任何调查，也不给任何说法儿，这不仅是严重地程序违法，也是对律师合法权益的严重侵害，同时也助长了被告滥用职权的作为，使被告先入为主，没有退路地坚持对律师进行处罚。因为如果被告不对被扣证的律师进行处罚，就意味着它扣证错误，如严格依法办事，它就得赔偿律师被扣证期间的经济损失。在这种情况下，被告为了避免自己的赔偿责任，只有一错再错，想方设法儿地作出处罚决定并动用一切手段让上级复议机关和人民法院维持自己的错误处罚。在这种情况下，被处罚律师想通过复议和行政诉讼撤销被告的错误处罚则是难上加难。这完全不符合我国制订《行政处罚法》和《行政诉讼法》的初衷。

因此，安徽省司法厅提前“扣证”做法不仅于法无据，而且是典型的程序违法。

　　五、安徽省司法厅超出处罚期间作出的处罚是无效的。

　　《司法行政机关处罚程序规定》第二十二条的规定“司法行政机关举行听证后,应在十五日内将处罚决定结果书面通知当事人”。安徽省司法厅于2006年12月29日举行听证，而直到2007年元月22日才作出处罚决定书，到元月25日才送达当事人，超出规定期限十二天。而安徽省司法厅针对被处罚律师的提问，当庭回答说是司法部给某省司法厅的复函中称《司法行政机关行政处罚程序规定》中的日期不包括法定假日，而2006年12月29日至2007年元月22日之间，法定假日为9天，扣除此9天，尚余15日，不能算超期。被处罚律师认为司法厅代理人的说法儿是错误的。其一是《司法行政机关处罚程序规定》第二十二条规定的是“司法行政机关应当在听证后十五日内将处罚决定结果书面通知当事人”。而即使按照被告司法厅的说法，可以扣除九天的法定假日，被告将处罚决定的结果通知当事人时也已超出了15日，不是在15日之内；其二，司法部给某省的批复不是行政法规，不符合《行政诉讼法》第五十三条规定的“人民法院审理行政案件，参照国务院、部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章”的范围。是没有公开的随意解释，与所有上位法律、法规规定的期间都相抵触。对此，广州市中级法院在谢文彬诉广东省司法厅一案中认为：“该复函仅是司法部答复个案所作出的内部指导性意见，且违反了‘下位法’应遵循‘上位法’的原则”，同时“这个‘批复’是未向社会公布的文件”，“不能作为本案审理的依据”。

　　同理，安徽省司法厅以司法部给某省的一个批复作为自己超期作出处罚决定的抗辩理由是不能成立的。

　　六、法律面前为何不能“人人平等”？

　　在安徽省司法厅处罚六律师的同时，还有许多与被处罚律师存在同样问题的律师，有些是因为超过了处罚的时效而没有处罚，而有些按照安徽省司法厅说法也应当受到与六律师同样的处罚。在庐阳区法院开庭审理本案时，有律师提出对那些律师为何没有处罚？为何不能做到法律面前人人平等？而安徽省司法厅的代理人则回答“此问题与本案无关”。对此，有业内人士提醒被处罚的律师未按目前的“潜规则”办事，有人说白了就是没去司法厅“打点”。笔者和被处罚的律师均不相信这种说法儿，但安徽省司法厅对此未能作任何合理的解释也是不争的事实。

　　七、安徽省司法厅动用媒体有向法院及原告施压之嫌。

　　在2007年9月7日上午8点30分开庭前，安徽省司法厅律管处处长带领包括安徽省电视台在内的近十家媒体的记者当庭采访、录像、拍照，当天便有几家小报作出颠倒是非、偏袒安徽省司法厅的报道。笔者不知道记者拍照、录像是否争得法庭的同意，但到开庭时，审判长还在问摄像的是那家媒体记者则是事实。

　　在此前，被处罚律师也想找媒体将本案案情公开，让公众对本案有一个较为理性地评价。然而当地的一些媒体一听说被告是省司法厅都退避三舍。粗俗的小报均有些“媚官”情节，由安徽省司法厅出面邀请，他们就一拥而上。有个别小报居然把原告的照片发在报上几乎是点名道姓的批判，似乎这几个被处罚律师胆敢状告司法厅是大逆不道的事，真不知道新闻良知在哪里。然而，毕竟还有一些有思想深度的媒体和记者在看了被处罚律师提交的诉讼材料、听完庭审之后，保持了沉默。其中一位记者说：在行政暴力面前，我不敢说话，但我有权采取沉默。

　　八、我们如何做才是真正维护法律的尊严。

　　美国大法官克拉克在针对那些对排除非法证据不理解，认为“只因为警察的微小错误就让罪犯逍遥法外”的说法给予反驳时说“正是基于维护司法尊严的考虑，如果不得不让一个罪犯自由就应当让他自由，这是法律让他自由。摧毁一个政府最快的方法就是政府本身不遵守自己制定的法律，更严重的是它不遵守自己制定的宪法”。

　　《行政诉讼法》第三条明确规定：“没有法律依据或者不遵守法定程序的行政处罚无效。”

　　笔者认为，在一方面是实体和程序都存在明显错误的判决书，另一方面是国家法律的明确规定面前，如果有人对后者视而不见，而把前者奉为至宝并用来处罚律师，那不仅仅是对法律的溅踏，也是对党和政府提出的依法和谐行政、构建和谐社会要求的公然对抗。这样下去，不仅让法律的神圣尊严荡然无存，也让人民群众对法律失去信心，甚至连律师也不再相信法律，长此以往，国将不国。

　　如果你还承认你是一个爱国的中国人，如果你愿意以自己的实际行动去维护法律的尊严，如果你还愿意响应党和政府的号召，为构建一个和谐的社会而努力，那么就请你把法律当作圣经去读，严格依法办事。毕竟严格依法办事是我们治国之根本。

　　本案一审已开庭审理，判决在即。有人说这是一个简单得不能再简单的没有悬念的审判，依法原告胜诉，因为原告的理由已十分明白；依情被告胜诉，因为目前民告官之难是任何一个非白痴的人都能想像出来的。以至于最高人民法院都不得不作出行政诉讼异地管辖的打算。笔者不想对本案的事非作出太多的评论，只想把本案中存在的法律问题写出来，给全国的律师同行们看，请各位律师接受被处罚律师的教训，好自为知，远离是非。

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